È legittima la sospensione senza retribuzione del dipendente che rifiuta di vaccinarsi?

Si susseguono in giurisprudenza gli interventi sul tema della legittimità della sospensione dal lavoro del dipendente che rifiuta la vaccinazione contro il virus Sars-Cov-2/Covid-19.

Le due decisioni che riportiamo si sono pronunciate per la legittimità della sospensione ma, come è evidente, il tema è molto complesso e delicato.

Il Tribunale di Roma, con la decisione 18441 del 2021, ha ritenuto legittima la sospensione ex art. 42 d.lgs. n. 81/2008 di una dipendente ritenuta inidonea dal medico competente perchè si era rifiutata di sottoporsi al vaccino  contro il virus Sars-Cov-2. Ad avviso del Giudice la sospensione è senza diritto alla retribuzione giacchè “se le prestazioni lavorative sono vietate dalle prescrizioni del medico competente con conseguente legittimità del rifiuto datoriale di riceverle, il datore di lavoro non è tenuto al pagamento della retribuzione”.

Con ordinanza del 19 maggio 2021, il Tribunale di Modena (peraltro citata dalla decisione del Tribunale di Roma sopra richiamata) ha affermato la legittimità del provvedimento di sospensione dal lavoro senza retribuzione adottato da un datore di lavoro operante in una RSA nei confronti di due addetti con mansioni sanitarie che avevano rifiutato di vaccinarsi contro il virus.

Il Tribunale, in particolare, ha osservato che, ai sensi dell’art. 20 d.lgs.  n. 81/2008 il prestatore di lavoro, nello svolgimento dell’attività lavorativa, è tenuto a osservare precisi doveri di cura e sicurezza per la tutela dell’integrità psico-fisica propria e di tutti i soggetti terzi con cui entra in contatto.

Tale disposizione ha natura precettiva, con conseguente sanzionabilità giuridica di comportamenti difformi dalla medesima.

Allo stesso tempo l’imprenditore, ai sensi dell’art. 2087 c.c., è obbligato a garantire la salute e la sicurezza sia degli altri dipendenti che dei terzi.

Datore di lavoro e prestatore di lavoro sono quindi tenuti a collaborare fattivamente alla realizzazione di un ambiente di lavoro salubre e sicuro: il tutto per garantire il soddisfacimento e la tutela di beni di primaria rilevanza costituzionale (artt. 32 e 41 Cost.).

Il Giudice del Lavoro ha inoltre osservato che all’epoca dei fatti, l’obbligatorietà della sottoposizione al vaccino contro il virus Sars – Cov-2 non era prevista da alcuna espressa norma di legge.

Tuttavia il d.l. n. 44/2021, sopravvenuto nelle more del processo, deve considerarsi elemento esegetico utile ai fini della definizione della controversia.

Il rifiuto della vaccinazione, quindi, se pur non può dar adito a provvedimenti di natura disciplinare, può avere delle conseguenze sul piano della oggettività a svolgere determinate mansioni.

Verificata l’impossibilità di utilizzare gli addetti sanitari in una posizione lavorativa non a contatto con altri dipendenti o terzi, il Tribunale ha pertanto ritenuto corretto il comportamento del datore che ha proceduto a sospendere i due dipendenti senza la corresponsione di alcuna retribuzione.